如果存在对于何种项目适合采用、何种项目不适合采用EPC/交钥匙模式的困惑,我们应该去认真研读FIDIC银皮书的序言,它自始就给了我们明确的答案。
对于银皮书的适用范围,银皮书序言不是以正向列举,而是以反向排除的方式做了明确界定,即下述情况的项目不适用EPC/交钥匙合同条件,如果适用就构成对银皮书的滥用(在下述四种情况下,FIDIC推荐采用其黄皮书,即Plant and Design-Build合同条件):
1.EPC/交钥匙合同条件不适用于“投标人没有足够时间或资料,以仔细研究和核查雇主要求,或进行他们的设计、风险评估和估算”的项目。
在实践中,EPC/交钥匙合同大多是固定总价合同。如果承包商没有足够的时间或资料来仔细研究和核查业主要求,或者没有足够的时间或资料来进行设计、风险评估和估算,那么让承包商提供固定总价报价、签署固定总价的EPC合同是严重不合理的。
但是,在国际工程实践中,在采用EPC/交钥匙模式的项目上,许多业主对于项目都没有做勘测(甚至初勘)因而提供给承包商的资料十分有限,或者给予承包商的投标时间很短,承包商来不及详细消化业主提供的资料,在此情况下,却要求承包商负责业主提供的资料和信息的准确性和完整性并报出固定总价,这构成了对FIDIC银皮书的滥用。
2.EPC/交钥匙合同条件不适用于“建设内容涉及相当数量的地下工程,或投标人未能调查的区域内的工程”的项目。
地下工程,特别是不利地质条件是工程项目中最大的风险之一,并且,在EPC模式下,业主对工程进行发包时,通常只是对工程现场做过初勘,这种初勘甚至很粗糙,远未达到承包商可以藉此进行全面深入的地下条件风险评估的程度。
在此情况下,要求承包商提供固定总价的报价、签署固定总价的EPC合同,显然是不合理的,这种报价已不是经过合理估算基础上的报价,而完全变成了风险转嫁和风险对赌。因此,FIDIC银皮书对于该类项目,推荐适用黄皮书而不是银皮书。
但是,在国际工程实践中,海外业主在进行合同文本选择时,不仅化工、光伏、风电等地下工程量小的国际工程项目采用EPC模式,就连地下工程量大、不可预见的不利地质条件风险很大的大型水电、矿产资源等项目上,业主也选择和采用EPC固定总价合同,这就大大加大了承包商的风险。
对于这种风险,并不是承包商在报价中考虑一定风险费或不可预见费就可以解决的(何况在激烈的市场竞争形势下,承包商很难在报价中考虑与该类高风险相匹配的风险费),所以也就违背了FIDIC银皮书编制的初衷。
相反,我国住建部和发改委于2020年3月施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条明确规定,“不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化”由建设单位(即业主)承担,在不可预见的地质条件风险的分配方面显然更为合理。
3.EPC/交钥匙合同条件不适用于“雇主要严密监督或控制承包商的工作,或要审核大部分施工图纸”的项目。
如上所述,EPC/交钥匙承包模式的工程管理是功能或结果导向的,原则上说,承包商有权对工程进行设计优化和设备选型,以及自由选用合理的施工方案,而业主不能对承包商进行不合理的干预。
只要承包商完成的工程符合EPC合同规定的性能要求,工程就应通过验收,业主就应接受工程,这也是结果导向的真谛,我们形象地称之为“交钥匙(turn-key)”。
如果需要严密监督或控制承包商对工程的实施,或者审核大部分施工图纸,那就意味着业主对承包商的工程实施进行严格的过程控制,如上所述,这将导致承包商无法有效地控制和降低成本,也将给承包商造成严重的误期风险。
因此,该类项目如果采用FIDIC银皮书,将构成对FIDIC银皮书的滥用。但在实践中,恰恰是许多海外业主都对承包商的工程实施进行严格控制,特别是设计图纸审核、设备选型和施工过程控制等。
4.EPC/交钥匙合同条件不适用于“每次期中付款的款额要经职员或其他中间人确定”的项目。
由于EPC/交钥匙合同是总价合同,而不是单价合同,所以EPC合同下的结算和支付是以里程碑(milestone)为节点进行,而不是按照实际完成的工程量来计价的。
在实际操作中,每个里程碑都对应占合同总价相应比例的工程款,只要承包商实现了该里程碑,业主就应支付相应的里程碑工程款,而与承包商就该里程碑究竟完成了多少工程量无关。
如果业主对承包商的每次其中付款都需要经过按量计价确定,无论是由其自己的职员计价还是其工程师或咨询顾问计价,甚至在某些项目上对承包商的最终结算还规定以竣工审计结果为准,这实际上是挂以银皮书的“羊头”异化为卖红皮书的“狗肉”,构成了对EPC/交钥匙模式的滥用,也就违背了FIDIC银皮书编制的初衷。
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