FIDIC合同条件中本身已具备法律特点,合同条款互为解释、互为依据、相互制约和相互启动。FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件(1999年版)共20条、166款,“有100款与423款有正向联系,有105款与234款有反向联系”。①因为它必须兼顾案例法国度的适用,在案例法国家“未纳入合同的不具法律约束力”。
中国是成文法,讲究的有法可依,只有“依法成立的合同,受法律保护”。就电力建设而言,中国法律、法规基本覆盖到了项目建设的每个环节。
两者之间的这种特点导致的结果就是FIDIC合同条件中的部分约定直接与中国法律、法规冲突:
根据FIDIC 第4.10款[现场数据], 雇主提供的现场数据只供参考,雇主对其移交的现场数据的准确性、充分性和完整性不承担责任。
而《中华人民共和国合同法》第285条规定:“因发包人…..提供的资料不准确,…..而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
《建设工程质量管理条例(国务院令第279号)》第二章[建设单位的质量责任和义务 ],第九条 “建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”
《建筑法》第 5章40条规定:“建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料”
FIDIC 第4.13款[道路通行权与设施]“承包商应为其所需要的专用和(或)临时道路包括进场道路的通行权,承担全部费用和开支。”
FIDIC 第4.15款[进场道路]“ 承包商应提供进场通路的所有必需的标志或方向指示,还应为他使用这些通路、标志和方向指示取得必要的有关当局的许可”
根据《建筑法》第7条、第42条规定,此类通行权的获得只能由建设单位办理。
FIDIC 第7.7款[生产设备和材料的所有权] 约定:承包商运达现场的生产设备和材料都应无扣押和其他阻碍地成为雇主的财产。
而根据《合同法》第133条及其司法解释,合理的所有权转移应建立在对应费用已支付的基础之上,而不是以是否运达现场衡量。
FIDIC 银皮本(1999版)主角是雇主、承包商,是否请工程师属于雇主意愿,且FIDIC体系中工程师的定位已发生变化,工程师已被认为是雇主成员②。 即雇主请工程师,其承担的不是“准仲裁员”的身份,而只是为雇主服务的人员。FIDIC体系中已设置 “争端裁定委员会”(DAB)来承担“准仲裁员”角色。
而中国法规明确规定:a、国家重点建设工程、大中型公用事业工程必须实行监理③;b、监理工程师是独立、公正的第三方④。
FIDIC 银皮本基于案例法的原理,雇主可以将项目的所有工作转移给承包商负责,相应地项目的所有责任都可以通过合同转移给承包商。所以在合同条件中大多数条款都不考虑责任认定的问题,直接由承包商承担。
而中国的法律明确规定了雇主应承担的责任(包括不可向承包商转移的部分),相应地中国工程总承包的范围与FIDIC银皮书的考虑也并不相同。所以任何的责任,应该先确认了责任方、然后再确定责任承担方式。除本文专门描述的之外,FIDIC中这类条款至少还包括第4.1款、第4.11款、第4.16款、第5.1款、第7.5款、第7.6款、第11.2款、第11.3款、第11.4款、第11.5款。
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