FIDIC合同条件特别注重索赔程序,以2017版合同为例,20.2款【付款和/或竣工时间延长的索赔】作为索赔程序条款,堪称整本合同的最长条款。对于采用FIDIC合同条件为通用条款的国际工程合同,一方提起的索赔均应当遵守合同约定的索赔程序,这也是国际工程的索赔能够获得支持的重要前提条件(关于FIDIC合同条件索赔程序的介绍,可见笔者的文章:“FIDIC合同条件下国际工程承包商索赔的程序要求”)。当然,不可抗力的索赔也需要遵循20.2款的索赔程序,但在此基础上,还有一些特别之处值得关注:
在FIDIC合同条件下,不可抗力事件发生后,受影响方意识到或本应意识到后的14天内应当发出“不可抗力通知”。需要注意的是,这个通知是独立于索赔通知之外的通知,不可抗力通知意在通知对方因不可抗力事件而对工作(即受影响方应履行的合同义务)造成的影响,而索赔通知意在通知对方因索赔事件的发生而造成的费用增加、工期延长等损失,二者提出的条款依据不同,传递的信息不相同,因此不能互相替代。
此外,FIDIC合同条件规定了14天作为不可抗力通知的发出的期限,但在99版的合同中却并未规定逾期通知的后果,这导致了实践中解释的混乱。有的观点认为,因合同没有约定逾期通知的后果,所以超过14天发出通知没有关系、没有影响;另一种观点认为,不可抗力通知的地位与索赔通知的地位对等,没有在期限内发出不可抗力通知的,则意味丧失了不可抗力索赔的权利。但以上两个观点均存在一定缺陷,对于逾期发出不可抗力通知的后果,如果过于宽松无疑将导致条款失去“牙齿”而无法约束受影响一方,如果过于严格也因缺少合同的直接依据而无法获得相对方的信服。2017版合同在此处做了细化,18.2款【例外事件的通知】规定不可抗力通知应当在14天的期限内发出,如果在期限内提出,则受影响方相应的责任从不可抗力实际产生影响之日开始免除,如果逾期提出,则责任从另一方收到通知之日起免除。该规定从受影响方的责任免除时间角度入手,考虑在不可抗力事件影响伊始,受影响方投入的资源还来不及撤场,前期损失最大,因此能够有效促使受影响方就不可抗力事件及时通知相对方。
从诚信原则角度出发,合同当事人具有基本的减损义务,在事件发生后受损方有义务(通常也有能力)将损失减小。2017版FIDIC红皮书18.3款【将延误减至最小的义务】规定,在不可抗力事件下,各方都应该尽所有合理的努力将不可抗力造成的延误减少到最小,如果是持续事件则每隔28天发出进一步的通知更新受影响的情况,在事件结束后也应当及时发出结束的通知。
2017版FIDIC红皮书18.4款【不可抗力的后果】规定,承包商因不可抗力遭受的损失,包括工期延长和费用增加,承包商可以提出索赔。但FIDIC对待工期和费用持不同态度,不论什么不可抗力事件承包商均可索赔工期,但并非全部情况均可索赔费用。承包商可索赔费用的情形,仅限于18.1款中的a至e段所述的类型,此外如果是b至e段的情形还必须发生在项目所在国.
需要关注的是,FIDIC合同条件中虽然对于可索赔费用的不可抗力事件类型做了限制,但是对具体可索赔的费用内容并没有限制,这与国内不可抗力的费用索赔存在区别,其中最为突出的是对待承包商的停窝工费用的不同态度。根据2013版《建设项目工程量清单计价规范》9.10.1款,承包商的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包商承担。但FIDIC合同条件中却没有类似约定,事实上,承包商的停窝工损失往往在国际项目不可抗力索赔中占据主要地位。
(3)关注不可抗力事件带来的连锁反应,明确索赔依据
不可抗力事件的影响往往重大,波及面通常很广,在不可抗力事件的高压之下,发展中国家因其自身抗风险能力不足,很容易造成国家停摆,进而产生连锁反应,但这类国家又往往是我国“走出去”施工企业项目的主要所在地。以最近孟加拉国的动乱为例,因冲突的升级进一步导致全国多地的宵禁,群众的罢工游行、行政部门甚至警察部门的工作停滞。此类极端事件,会有一系列的连锁反应,承包商所遭受的损失更是多方面的,因此承包商在提出索赔时需要通盘考虑,除现场直接的人材机和管理费损失之外,就不可抗力事件造成的连锁反应做全面梳理,如笔者能够想到的:
a. 港口停摆导致的清关费用、滞关费用、集装箱占用费增加等;
当然,承包商的索赔内容远远不限于笔者提及的上述情形,具体索赔报告的编制因项目类型和所处阶段的不同因项目而异,上述列举更多作为启发。在2017版FIDIC红皮书20.2.4款【充分详细的索赔】中,要求索赔方在索赔报告中提出明确的合同或法律依据,否则有丧失索赔权利的风险,因此对于不可抗力事件的索赔,应当站在项目整体履约的高度,具有全局视野,以免遗漏依据。
在工程合同下,承包商一方终止合同的权利受到限制,根据2017版FIDIC红皮书16.2款【由承包商终止】发包人重大违约时承包商才可提出终止合同,如:逾期签发付款证书、业主不付款、业主不执行工程师具有约束力的确定或不遵守DAAB的决定等情形。
除了业主自身违约之外,因不可抗力导致项目长期无法履约的承包商也可提出终止,2017版FIDIC红皮书18.5款【自主选择终止】规定,如果履约受阻达到连续的84天或者累计的140天,合同一方可向另一方发出终止合同的通知。因不可抗力而终止合同后,承包商应尽快提交证明资料申请工程款,请款内容可包括:
a. 已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付款额;
b. 为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的生产设备和材料的费用。当雇主支付上述费用后,此项生产设备和材料应成为雇主的财产(风险也由其承担),承包商应将其交由雇主处理;
c. 在承包商原预期要完成工程的情况下,合理产生的任何其他费用或债务;
d. 将临时工程和承包商设备撤离现场,并运回承包商本国工作地点的费用(或运往任何其他目的地,但其费用不得超过运回本国工作地点);(以及)
e. 将在终止日期时完全为工程雇用的承包商的员工送返回国的费用。
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